汇业评论 | 反垄断与价格合规系列一：“分裂”的转售价格限制违法判定标准
文 | 潘志成 合伙人 段淑婷 汇业律师事务所
近期，在中国反垄断法实施十周年之际，上海市知识产权法院和广东省高院先后就韩泰轮胎纵向垄断协议案和格力电器纵向垄断协议案作出判决，两地法院不约而同地认定被告（被上诉人）纵向转售价格限制条款不具有排除、限制竞争效果，因此不构成反垄断法所禁止的垄断协议。两起案件判决可被视为进一步宣告对反垄断法第十四条纵向限制行为的违法性判定，应当考虑该限制是否具有排除、限制竞争效果。换言之，对纵向限制行为，包括转售价格限制行为，应当采取合理原则分析其竞争效果，而不能仅从行为本身即判定其违法。
这两起案件判决对转售价格限制所采纳的违法判定标准，显然与海南省高院在2017年12月就海南省物价局与裕泰公司纵向垄断协议行政处罚纠纷案（裕泰案）作出的二审判决相对立。在该案中，海南省高院认为判定转售价格限制是否构成违法的垄断协议，无需考虑该协议是否具有排除、限制竞争效果。事实上，海南省高院也不愿与其他省市法院采纳的违法判定标准正面冲突，其在判决中明确该案仅适用于行政诉讼案件，而行政机关在认定纵向垄断协议是否违法时，可以采取与法院在民事诉讼案件中所采用违法判定标准不同的标准。然而，海南省高院判决作出的民事与行政违法判定标准二分法在逻辑和法理上能成立吗？首先，该案判决关于反垄断法第十四条不需要考虑排除、限制竞争效果的逻辑推理分析，就具有以下值得商榷的问题。
问题一：预防垄断目的等同于垄断协议不需要具有排除限制竞争效果吗？
海南省高院在裕泰案判决中对反垄断法的立法目的进行了解读，认为反垄断法第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”可以看出，该法的立法目的不仅包括“制止”垄断行为，还包括“预防”垄断行为、维护消费者利益和社会公共利益等。反垄断执法机构对垄断行为进行规制的原因在于实现反垄断法的上述立法目的，即对垄断行为不仅须“制止”，而且须“预防”。
但即便是“预防”垄断行为，执法机关还是需要先认定该行为可构成垄断行为，然后才需要加以预防和制止。换句话说，如果该行为本身就不构成垄断行为，甚至就是合法经营行为，不能依据“预防垄断”的立法目的而将合法经营行为认定为非法行为。
海南省高院判决的逻辑让人难以理解。如果讨论立法目的，通常会在立法史和比较法中寻找一些参考依据。在美国反垄断法（反托拉斯法）执法史上，也曾存在制止早期垄断的判决，比较著名的案例如索克尼案（US v SOCONY）的判决（参见：《汇业评论 | 横向价格垄断协议的违法判定方法——本身违法还是合理原则？》），道格拉斯大法官在注脚59中写道：“谢尔曼法第1条禁止限制贸易或商业的合同、合并或合谋，无论该等合谋行为是在萌芽状态、或者是在未遂或流产的状态、还是在成功实施的状态。”然而，道格拉斯大法官在注脚59中也明确写道，对该类行为（该案涉及横向价格垄断协议行为）加以制止，原因在于“其具有破坏市场经济中枢神经的现实或潜在危险性”。换句话说，此类行为即便在萌芽状态，也具有现实或潜在危险性，因而具有可责性，可以被判定为违法。倘若行为不具有危险性和可责性，不可以因预防垄断立法目的而将合法行为认定为违法。综上，海南省高院判决的逻辑和美国反垄断法执法史早期对萌芽状态违法行为的禁止完全是貌似神离。
问题二：对未实施的垄断协议处罚可以倒推出垄断协议不需要具有排除限制竞争效果吗？
海南省高院判决还认为，从反垄断法关于垄断协议的处罚规定来看，该法第四十六条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”由此可见，该法根据是否实施达成的垄断协议规定了两种不同的处罚方式，并明确赋予反垄断执法机构对达成但未实施垄断协议进行行政处罚的权力。海南省高院认为：“本案为对垄断协议的行政处罚进行合法性审查，反垄断法第四十六条规定的法律责任中，区分了“达成并实施垄断协议的”与“尚未实施所达成的垄断协议的”两种情形，上诉人海南省物价局根据裕泰公司与经销商达成垄断协议但经销商未依裕泰公司固定的价格销售鱼饲料以及裕泰公司在调查过程中积极配合调查、主动整改等情形对裕泰公司作出行政处罚符合法律规定，亦即上诉人海南省物价局作出本案行政处罚决定无需以裕泰公司与经销商达成的协议具有排除、限制竞争效果为前提，更无需以给他人造成损失为前提。”
海南省高院的上述逻辑推理更是值得商榷。即便按照道格拉斯大法官的早期理论，处于萌芽状态、未实施的或流产的垄断行为也具有可责性，那是因为该等行为无论是否实施，均具有现实或潜在危险性，因为其破坏了市场经济的中枢神经。进一步而言，我们怎能从对具有可责性的“未实施的或流产的”垄断行为可进行处罚的规定，倒推出纵向垄断协议违法判定不需要考虑排除限制竞争效果？不具有排除限制竞争效果的行为与达成但未实施的垄断行为完全就是A和B两类不同的行为，怎能因为A包括A+, A, A-,就推导出A等于B呢？
更进一步而言，道格拉斯大法官判决的索克尼案是美国1940年代的判决，虽然还不能说早期理论已经不具有很多现实指导意义，但是关于纵向限制以及转售价格维持的违法判定标准，已经随着时代发展和判例演变，早已进化出新的违法判定规则。而这些新的规则更能够准确地反映市场的竞争状况，更能够避免错误执法，执法机关为什么还要固守过去已被推翻的判例？为什么不能参考一下新的判定规则呢？为什么不能像法院一样考虑限制行为的排除限制竞争效果呢？
精神分裂的违法判定标准
已故的斯卡利亚大法官在Business Electronics v. Sharp Electronics案判决书中写道，如果合理分析原则随着时代发展和新的智慧在不断进化，而本身违法原则仍固守过去的适用范围，会造成反托拉斯法的精神分裂（It would make no sense to create out of the single term "restraint of trade" a chronologically schizoid statute in which a "rule of reason" evolves with new circumstances and new wisdom but a line of per se illegality remains forever fixed where it was.）。而在我国，同样是对反垄断法第十四条进行解读和适用，如果法院在民事诉讼中采用一套违法判定标准，而行政执法机关在行政执法中采用另外一套不同的违法判定标准，是否也会造成中国反垄断法第十四条的精神分裂？